Преступление по служебному положению (Зиммет)

Определение

Преступление по служебному положению (Зиммет) предусмотрено в 247-й статье Турецкого Уголовного Кодекса, в четвертой части, озаглавленной «Преступления против народа и государства и окончательные положения», в первой главе под названием «Преступления против надежности и функционирования государственного управления».

Согласно данной статье, преступление состоит в том, что государственный служащий присваивает имущество, которое было передано ему для охраны и управления, либо которое ему доверено в рамках его служебных обязанностей, для себя или другого лица.

Статья 247: (1) Государственный служащий, который присваивает имущество, переданное ему для управления в связи с его служебными обязанностями, или имущество, которое он обязан охранять и за которое несет ответственность, для себя или другого лица, подлежит наказанию в виде лишения свободы от пяти до двенадцати лет.

(2) Если преступление совершено с целью скрыть присвоение, с использованием обманных действий, наказание увеличивается на 50%.

(3) Если преступление присвоения было совершено на временное использование имущества с обязательством его возврата, наказание может быть снижено на 50%.

Является ли преступление присвоения подлежащим жалобе?

Преступление присвоения, являясь преступлением против надежности и функционирования государственного управления, не подлежит жалобе. Оно может быть расследовано и преследоваться по инициативе властей.

Является ли преступление присвоения подлежащим примирению?

Преступление присвоения не входит в перечень преступлений, подлежащих примирению.

Может ли преступление присвоения быть совершено по неосторожности?

Преступление присвоения является преступлением, совершенным умышленно. Оно не может быть совершено по неосторожности.

Простая форма преступления

Согласно статье 247 Уголовного кодекса Турции:

«Государственный служащий, которому в связи с его должностными обязанностями было передано владение имуществом или за которым закреплена обязанность его охраны и надзора, и который присваивает это имущество себе или другому лицу, подлежит наказанию лишением свободы на срок от пяти до двенадцати лет.»

Обстоятельства, требующие более строгого наказания

Если преступление совершается с использованием обманных действий, направленных на сокрытие присвоения, назначенное наказание увеличивается на половину (статья 247 Уголовного кодекса Турции).

Обстоятельства, требующие менее строгого наказания

Если преступление присвоения было совершено с намерением временно использовать имущество и затем вернуть его, назначенное наказание может быть снижено на половину (TCK ст. 247/3).
Если стоимость имущества, являющегося предметом преступления присвоения, невелика, назначенное наказание может быть снижено на треть или до половины (TCK ст. 249).

Активное раскаяние

Положения об активном раскаянии в отношении преступления присвоения регулируются статьей 248 Уголовного кодекса Турции.

Если до начала расследования возвращено похищенное имущество в том же виде или полностью возмещен ущерб, назначенное наказание может быть снижено на две трети.

Если до начала судебного разбирательства добровольно возвращено похищенное имущество в том же виде или полностью возмещен ущерб, назначенное наказание может быть снижено наполовину. Если активное раскаяние происходит до вынесения приговора, наказание может быть снижено на одну треть.

Попытка

Преступление присвоения является преступлением, которое можно довести до стадии попытки. Если присвоенные деньги, имущество или ценные бумаги не являются предметом преступления, а представляют собой другие виды имущества, то для завершения преступления необходимо, чтобы это имущество было помещено в зону контроля преступника. Если по независящим от преступника причинам ему препятствуют в размещении этого имущества в своей зоне контроля, можно считать, что преступление осталось на стадии попытки.

Преступление присвоения посредством халатности при выполнении контрольных обязанностей

Государственный служащий, ответственный за контроль, который умышленно закрывает глаза на совершение преступления присвоения, несёт ответственность как соучастник совершённого преступления (ст. 251/1 УК Турции).

Государственный служащий, который, проявив халатность при выполнении своих контрольных обязанностей, содействует совершению преступления присвоения, наказывается лишением свободы на срок от трёх месяцев до трёх лет (ст. 251/2 УК Турции).

Режим исполнения наказания, применяемый к преступлению присвоения

Как указано в статье 247 Уголовного кодекса Турции, за совершение преступления присвоения предусмотрено наказание в виде лишения свободы. В связи с размером назначаемого наказания, замена лишения свободы на судебный штраф по данному преступлению невозможна.

Согласно статье 231 Уголовно-процессуального кодекса: «Если по результатам судебного разбирательства по обвинению, предъявленному подсудимому, назначается наказание в виде лишения свободы сроком до двух лет включительно либо штраф, суд может принять решение об отсрочке оглашения приговора. Положения, касающиеся примирения, сохраняют свою силу. Отсрочка оглашения приговора означает, что вынесенный приговор не влечёт за собой правовых последствий для подсудимого».

Для принятия решения об отсрочке оглашения приговора необходимо выполнение следующих условий:

a) Подсудимый ранее не был осуждён за умышленное преступление,

b) Суд должен прийти к убеждению, что подсудимый не совершит новое преступление, принимая во внимание его личностные характеристики, а также поведение и отношение, проявленные в ходе судебного разбирательства,

c) Ущерб, причинённый потерпевшему или государству в результате совершения преступления, должен быть полностью возмещён путём возврата, восстановления предыдущего состояния или компенсации,

d) Подсудимый должен дать согласие на отсрочку оглашения приговора.

Для применения института отсрочки оглашения приговора (HAGB) по преступлению о присвоении необходимо применение определённых оснований для смягчения наказания. Однако постановлением Конституционного суда от 01.08.2023 соответствующее положение о HAGB было отменено, и данная отмена вступит в силу с 01.08.2024. До этой даты, в случае соблюдения необходимых условий, положения о HAGB могут применяться, однако с даты вступления в силу (01.08.2024) применение HAGB более не будет возможно.

Лицу, приговорённому к лишению свободы сроком до двух лет или менее за преступление, совершённое во время судебного разбирательства, наказание может быть отсрочено (статья 51 УК Турции). Верхний предел этого срока составляет три года для лиц, не достигших 18-летнего возраста или достигших 65 лет на момент совершения преступления.

Для вынесения решения об отсрочке исполнения приговора необходимо, чтобы лицо:

Он не должен был ранее быть осуждён на лишение свободы сроком более трёх месяцев за умышленное преступление,
А также у суда должно сформироваться убеждение, что лицо не совершит новое преступление благодаря раскаянию, проявленному им в ходе судебного разбирательства после совершения преступления.

В отношении основного состава преступления присвоения (зиммет) институт отсрочки исполнения наказания не применяется. Однако, при наличии определённых смягчающих обстоятельств и выполнении соответствующих условий может быть принято решение об отсрочке наказания.

Соответствующие постановления Кассационного суда (Yargıtay).

В законах № 4389 и № 5411, в отличие от Турецкого Уголовного кодекса, не проводится различия между обычной формой присвоения (зиммет) и присвоением с использованием (kullanma zimmeti), и каждое действие присвоения считается преступлением. Учитывая, что согласно имеющемуся в деле официальному отчету о расследовании и показаниям вкладчика … обвиняемый снял деньги со счета указанного вкладчика без его ведома и снова положил их на счёт, установлено следующее:

а) В случае, если присвоение может быть точно выявлено посредством обычной проверки, исследования и сопоставления внутренних банковских записей, запросив карточку счёта вкладчика, то деяние может быть квалифицировано как простое присвоение. Кроме того:

При использовании расходных ордеров (tediye fişi) для присвоения денежных средств банка, с точки зрения оценки, образует ли деяние простое или квалифицированное присвоение:

– Если расходные ордера не найдены или если на найденных ордерах отсутствует подпись вкладчика — деяние считается простым присвоением.

– Если вкладчик был введён в заблуждение или обманут, чтобы подписать пустой расходный ордер, и этим ордером было произведено снятие средств без ведома и распоряжения вкладчика — деяние считается квалифицированным присвоением.

– В случае использования поддельных подписей вместо подписи вкладчика на расходных ордерах, если подделка очевидна при первом взгляде и простом осмотре, деяние считается простым присвоением; однако если подделка имеет характер обмана, деяние считается квалифицированным присвоением.

Несмотря на необходимость вынесения решения с учётом указанных обстоятельств, вынесение оправдательного приговора в письменной форме является ошибкой.

«Поскольку апелляционные возражения представителя потерпевшей стороны, выдвинутые на основании противоречия закону, признаны обоснованными, постановление подлежит ОТМЕНЕ в соответствии со статьёй 321 ныне действующего Уголовно-процессуального кодекса № 1412, применяемого на основании статьи 8/1 Закона № 5320. Решение принято единогласно 28.05.2013.»
(7-й Уголовный отдел Кассационного суда, дело № 2012/28265, решение № 2013/15410)

**«В экспертном заключении, датированном 02.02.2017 и положенном в основу приговора, указано, что обвиняемый присвоил в общей сложности 44.584 турецких лиры из компенсационных средств, внесённых на совмещённый счёт в банке от имени …, из которых 27.530 лир были присвоены с использованием 7 расходных ордеров с поддельными подписями. Поскольку подписи на ордерах были выполнены с попыткой подражания подписям вкладчика, данные действия были квалифицированы как квалифицированное присвоение. Однако при внешнем осмотре, проведённом нашим отделом, установлено, что подписи на документах явно не соответствуют образцам подписей …, и, следовательно, данные действия не носят обманный характер и подпадают под простое присвоение. Тем не менее, приговор был вынесен в письменной форме без учета этого обстоятельства.»

**При рассмотрении действия, связанного с присвоением 8.332 турецких лир с использованием расходного ордера с поддельной подписью от 06.12.2007 года, касающегося компенсационных средств, внесённых на совмещённый счёт от имени …, в вышеуказанном экспертном заключении от 02.02.2017 указано, что подпись на ордере была признана похожей на подпись …, в связи с чем деяние квалифицировано как квалифицированное присвоение. Однако при внешнем осмотре, проведённом нашим отделом, установлено, что подпись на ордере явно не соответствует образцам подписей …, и, следовательно, данное деяние не носит обманный характер и подпадает под простое присвоение. Несмотря на это, приговор был вынесен в письменной форме без учета данного обстоятельства.»

При рассмотрении операции, в которой обвиняемый присвоил 9.804,60 турецких лир с использованием расходного ордера с поддельной подписью от 08.01.2008 года на компенсационные средства, внесённые на совмещённый счёт в банке от имени …, в экспертном заключении от 02.02.2017, которое было положено в основу приговора, было указано, что подпись на деконте была похожа на подписи … и поэтому действия были квалифицированы как квалифицированное присвоение. Однако при внешнем осмотре, проведённом нашим отделом, установлено, что подпись на деконте явно не соответствует образцам подписей …, и, следовательно, данные действия не имеют признаков обмана и подпадают под простое присвоение. Несмотря на это, приговор был вынесен в письменной форме без должного учёта этого обстоятельства.

При рассмотрении операции, в которой обвиняемый присвоил 9.575 турецких лир с кредитного счёта … 19.02.2007 года и 5.000 турецких лир с того же счёта 05.12.2007 года, было установлено, что не были проверены подписи на расходных ордерах, и не была уточнена принадлежность подписей клиенту, а также не было выяснено, зачем обвиняемый дал клиенту пустые ордера с подписями. Суд не учёл необходимость выяснения этого вопроса для определения характера действий обвиняемого.

**При рассмотрении операций, связанных с выводом 2.250 турецких лир с расходным ордером от 05.03.2007 года и 250 турецких лир с расходным ордером … с того же счёта, в экспертном заключении Судебно-медицинского учреждения от 26.10.2011 указано, что образцы подписей клиента для сравнения отсутствуют, и не была проведена проверка подписей на документах. Суд не привлёк подписи клиента для проведения проверки на подлинность и не установил, имеют ли подписи признаки подделки или обмана. Вместо этого, суд в экспертном заключении от 02.02.2017 принял, что подписи на документах были подделаны с целью имитации подписей клиента, и квалифицировал действия как квалифицированное присвоение, что привело к вынесению приговора на основе недостаточной проверки.»

При рассмотрении операции, в которой обвиняемый снял 1000 турецких лир с кредитного счёта … 19.04.2007 года с расходным ордером … и при проверке сопроводительных документов было установлено, что оригинал документа отсутствует, а фотокопия документа не была отправлена в Судебно-медицинский институт, что помешало провести проверку подписи. В связи с этим, несмотря на устоявшуюся практику нашей коллегии, согласно которой фотокопия документа не может быть основанием для квалификации как преступление присвоения с отягчающими обстоятельствами, в экспертном заключении от 02.02.2017 было указано, что подделка подписи на тратном ордере была легко заметна невооружённым глазом, но затем утверждалось, что подпись была попыткой имитации подлинной подписи, что привело к квалификации действия как квалифицированное присвоение.

При рассмотрении операции, в которой обвиняемый снял 11.535 турецких лир с кредитного счёта … 29.11.2007 года с расходным ордером …, было установлено, что на документе отсутствует подпись клиента, и следовательно, данное действие не имеет признаков обмана и должно квалифицироваться как простое присвоение, однако это действие было также включено в сумму квалифицированного присвоения.

При рассмотрении операции, в которой обвиняемый снял 2.975 турецких лир с кредитного счёта … 24.03.2008 года с расходным ордером …, было установлено, что на документе отсутствует подпись клиента, и следовательно, данное действие не имеет признаков обмана и должно квалифицироваться как простое присвоение, однако это действие также было включено в сумму квалифицированного присвоения.

При рассмотрении операции, в которой обвиняемый снял 9.700 турецких лир с кредитного счёта … 01.05.2008 года с расходным ордером …, было установлено, что на документе отсутствует подпись клиента, и следовательно, данное действие не имеет признаков обмана и должно квалифицироваться как простое присвоение, однако это действие было включено в сумму квалифицированного присвоения.

При рассмотрении операции, в которой обвиняемый осуществил присвоение в размере 4.100 турецких лир с счёта … 30.11.2007 года, было установлено, что на документе отсутствует оригинал расходного ордера в филиале, и следовательно, данное действие не имеет признаков обмана и должно квалифицироваться как простое присвоение, однако это действие было также включено в сумму квалифицированного присвоения.

Согласно принятым выводам:

При назначении наказания обвиняемому по статье 160/2 Закона № 5411, сначала должна быть установлена сумма денежного штрафа, которая затем будет заменена на судебный штраф, после применения соответствующих увеличений и уменьшений в соответствии со статьями 43/1 и 62/1 Уголовного кодекса Турции. Сумма судебного штрафа должна быть увеличена в три раза по отношению к ущербу, причинённому в результате действий, квалифицированных как квалифицированное присвоение, и не возмещённому ущербу. Однако вместо этого был вынесен приговор, как указано в документах.

Относительно назначения судебного штрафа; согласно законодательному положению статьи 160/2 Закона № 5411, в которой указано: «Однако сумма судебного штрафа не может быть меньше тройной суммы ущерба, причинённого банку», при применении умножения на три следует учитывать сумму ущерба, который был причинён в результате действий, квалифицированных как квалифицированное присвоение, и не был возмещён. С учетом того, что согласно ответному письму банка от 05.01.2009, обвиняемым было выплачено 38.058,10 турецких лир, суд принял во внимание, что сумма присвоения составляет 344.470,78 лир, из которых 104.926,50 лир относятся к квалифицированному присвоению. Поэтому, вместо того чтобы учесть сумму, выплаченную обвиняемым, в размере 38.058,10 турецких лир, и установить судебный штраф как тройную сумму ущерба банка в размере 66.868,40 лир, которая составила бы 200.605 лир, был неправомерно вынесен приговор, по которому сумма штрафа за квалифицированное присвоение, равная 104.926,50 лир, была умножена на три, что составило 314.779 лир. В результате обвиняемому был назначен излишний судебный штраф.

В соответствии с законодательным положением, содержащимся во втором предложении статьи 160/2 Закона № 5411: «… Кроме того, если ущерб не будет возмещён, суд должен постановить его уплату по своей инициативе.»

С учетом этого положения, суд, вычитая из общей суммы присвоения в размере 344.470,78 лир сумму возврата в 4.450,00 лир, и после вычета 38.058,10 турецких лир, уплаченных обвиняемым, из оставшейся суммы 340.020,28 лир, которая стала ущербом для … , принял остаточную сумму в размере 301.962,18 лир как ущерб для … и постановил, что эта сумма должна быть возмещена обвиняемым. Также, для расчета пропорционального судебного сбора и гонорара адвоката в пользу истца, следовало бы использовать сумму 301.962,18 лир. Однако, несмотря на это, без учета уплаченных обвиняемым 38.058,10 лир, суд неправомерно постановил, что обвиняемый должен оплатить избыточную сумму ущерба … и также был вынесен излишний пропорциональный гонорар адвоката и судебный сбор в пользу истца.

Противоправно, в связи с тем, что апелляционные жалобы защиты обвиняемого были признаны обоснованными, постановление было отменено в соответствии с пунктом 8/1 Закона № 5320, на основании статьи 321 Уголовно-процессуального кодекса № 1412, в связи с чем было вынесено решение об отмене приговора, и это решение было принято единогласно 04/07/2019.

(Касационный суд 7-й уголовный отдел 2018/18008 E., 2019/33821 K.)

[1] ÖZBEK, Veli Özer; DOĞAN, Koray; BACAKSIZ, Pınar; MERAKLI, Serkan; BAŞBÜYÜK, İsa; Pratik Çalışma Kitabı Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 18. Baskı, s.271.